执行程序中经常遇到申请执行人和被执行人进行和解,在业内称之为“执行和解”。执行和解只有在双方都进行适当妥协和让步的情况下，才能达成执行和解协议。在双方达成执行和解协议中，申请执行人往往要求被执行人提供相应保证或者担保等，才可以退让。笔者通过本文简单介绍一下执行担保的实际操作问题。主要的依据是《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（下称：执行担保规定）以及其他相应规定。

一、执行担保的存在意义

  很多人认为案件进入到执行程序的，相应案件已经接近尾声。笔者认为，进入到执行程序的案件，很多情况下是新的程序刚刚开始，比如执行异议、执行异议之诉、再审程序等等,申请执行人和被执行人双方经常存在对抗。执行担保的存在，能够使得很多当事人可以进一步协商和解，促使双方平衡各自利益后达成执行和解，同时还保证将来恢复执行时执行担保人财产，维护执行申请人的权益，减少双方无止境的纠纷和司法资源的浪费。

二、执行担保的操作

  执行担保应当在执行程序中进行，不能在非执行程序中进行，诉讼中的担保不是执行担保。执行担保可以是信用担保和财产担保，被执行人和第三人都有作为担保人资格。但是，实践中，第三人可以是信用执行担保或财产担保，而对于被执行人能否采用信用担保没有明确规定。笔者根据相应实践，发现大部分执行法官没有禁止被执行人采用信用担保。同时,笔者认为，被执行人采用信用担保，其实没有太多实际意义，可能更多的涉及将来被执行人违反相应执行规定和相应承诺的，可以作为拘留、罚款等执行措施的事实依据。

  执行担保应当经过申请执行人同意，法院不能强行要求申请执行人同意或者不同意，对此《民事诉讼法》第231条有明确规定，以及《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条第5款也有明确规定。执行担保书的相应资料包含执行和解协议、担保承诺书、担保人身份信息、财产信息等资料，如果是公司作为担保人的，则还应当提交章程、董事会决议、股东会决议等证明同意担保的资料，资料还需要经过法院认可,否则影响执行担保的效力。执行担保书是向人民法院作出的相应承诺和保证,如果私下达成的担保条款未经法院认可的,则不属于执行担保,人民法院不得执行担保人财产。同时，根据执行担保规定第7条的规定，可以办理担保物权公示手续，只有办理了担保物权才可以享有优先受偿权。因此，在实践中，对于能够办理抵押权、质权等手续的，最好办理相应登记享有优先权,否则,不享有优先权。

  为了提高效率和维护申请执行人的合法权益，对于提供的担保物一般不需要评估，因为是否提供担保物、是否办理抵押或质押登记手续以及担保物的种类等问题需要双方协商处理，因此对于提供的担保物一般不需要进行评估价值，同时执行法院在其中不干涉太多。同时，在执行担保中应当积极与执行法官进行沟通，按照法院的要求起草协议和提交资料。

  一般情况下，被执行人或第三人在签订执行担保时会要求申请执行人解除部分财产查封冻结、限制高消费等执行措施。申请执行人有权同意解除部分执行措施，实践中，执行法院采取相应查封、冻结等措施的，会考虑是否超额查封问题，如果申请执行人和被执行人有约定的，则法院不考虑超额查封问题，如果没有约定或者约定不明的，执行法院不应当超额进行查封、冻结。实践中请注意，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第10条的规定，申请执行人向人民法院申请删除失信信息后6个月内，一般不能重新纳入失信被执行人名单。因此，在签订相应执行和解协议、执行担保书或其他协议时应当对重新纳入失信人名单的问题进行明确和详细约定，防止后期申请执行人行使相应权利受到阻力。

  暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，比如:暂缓执行的期限是2个月,则担保书约定期限是2个月。担保期没有约定或者不明确的，则担保期限最长为一年。自暂缓执行期限届满之日起计算担保期限。超过担保期限后不得再对相应担保财产执行。第三人作为担保人承担担保后应当通过另案诉讼的方式向被执行人主张权利。

三、执行担保人责任

  第三人提供担保的不得追加被执行人，不得列入失信名单，但是可以构成拒不执行法院判决、裁定罪。根据执行担保规定第11条规定，被执行人拒绝履行执行义务的，申请执行人申请恢复执行，直接执行担保人的财产，但是不得将作为担保人的第三人追加为被执行人。同时，对于法律规定对被执行人采取高消费、失信人名单、拘留、罚款等执行措施的，不能因担保人存在类似情况而将其列入失信名单、限制高消费，因为担保人不是被执行人。《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的解答（五）》中，明确答复“执行担保人不能纳入失信被执行人名单及限制消费；但若存在妨碍执行的行为，可以采取罚款、拘留等司法惩处措施。” 同时，根据《刑法》第313条规定，拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的构成犯罪。单位可以构成本案的犯罪主体，并且该罪名不仅仅限于被执行人。再者，根据《最高法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年7月22日起施行）中第1条规定被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第313条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。根据相应法律规定，担保人、协助执行义务人都可以构成拒不执行判决、裁定罪的主体。

  现实中，部分执行法官对第三人提供担保存在一定的保护，不利于申请执行人的权益实现。对于被执行人财产和第三人担保的财产同时存在时，执行法院应当按照提高执行效率，先易后难，兼顾各方公平，节约司法成本等方面进行执行。但是，在实践中存在不同做法，主要有如下几种执行方式：1、被执行人的相应财产需要经过评估拍卖等耗费较大，第三人提供的是足额的现金担保，或者执行法院查封冻结了足额的现金，则人民法院直接扣划现金后，案件执行完毕进行结案。2、被执行人提供的财产需要评估拍卖等耗费较大，第三人提供部分现金和不动产等作为担保，则部分法院先扣划部分现金后，如果被执行人的财产处置后能够结案的，则只处置被执行人的财产，查封担保人财产后暂不处置的财产，有些法院考虑到可能涉及超额查封问题就不查封担保人的财产。3、被执行人提供的财产需要评估拍卖等耗费较大，担保人提供的财产无需评估拍卖或者较容易处置，则处置担保人财产，不处置被执行人财产。4、如果被执行人财产能够覆盖本案的全部债务，防止涉嫌超额查封、冻结，则无论担保人是否有现金和不动产等财产，人民法院均不进行查封、冻结和处置。针对该做法，相应执行法官主要的观点为防止超额查封、冻结的责任以及担保人承担了相应责任后向被执行人另行起诉进行追偿，浪费司法资源和增加诉讼成本。笔者曾经遇到过该种情况，执行法官认为被执行人的财产已经足够偿还申请执行人的债务而不对担保人的银行现金进行冻结。（注：轮候查封不存在超额查封、冻结问题）。对于被查封、冻结的财产是否足额的问题，执行法官主要的依据是在有效期内的评估报告，没有评估报告的，则参照市场价初步确定。笔者认为，在执行中，执行法官应当以保护申请执行人的权益为目的，不应当过多考虑其他，申请执行人从与被执行人开始协商，再经历一审、二审诉讼程序，再到执行程序，已经花费了大量人力物力财力，如果执行法官再过多考虑被执行人和担保人的相应权利，则严重侵害申请执行人的权益。再者，担保人与被执行人一般存在亲戚、合作等紧密的特殊关系，在签订相应担保书时已经预测自己的相应风险和成本，执行法官不应再考虑担保人承担担保责任后向被执行人追偿而浪费司法资源的问题。执行法官应当以维护申请执行人的合法权益、提供执行效率、兼顾公平等原则对案件进行执行。

四、执行担保的其他问题

  如果需要追究和解协议、执行担保中约定的违约责任等问题，因为涉及到实体问题，则需要另案起诉。同时，对于是否构成执行担保，需要根据具体情况确定。第1种情况：如果在《执行和解协议》、《担保书》、《共同清偿债务承诺书》等相应协议中约定承担担保责任，而没有承诺接受人民法院强制执行其财产等类似约定的，则相应担保属于民事中的担保，不是执行担保，将来申请恢复执行原生效法律文书时，只限于执行被执行人的财产，不能执行担保人的财产，但是可以另行诉讼要求承担相应担保责任。第2种情况：如果出具《担保书》或者在《执行和解协议》等协议中，明确约定了接受人民法院的强制执行等类似约定，则恢复执行时，可以执行担保人的相应财产，而对于违约责任的追究，需要另案起诉。

  第三人特别约定或承诺以某财产提供担保的，以担保财产的价值为限承担执行担保责任。比如第三方以某套不动产房产做执行担保，则相应担保范围以相应房产的价值为限承担被执行人的债务。没有特别约定的，相应不动产经过执行处置后或者自然灭失后，申请执行人不得再要求担保人承担相应责任。

  《民事诉讼法》第231条以及《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条第5款等规定了执行担保需要经过申请执行人的同意。因此，即便规定了被执行人财产或执行担保财产足够清偿申请执行人债务的,不得将被执行人列入失信名单和限制高消费的相应规定，对申请执行人权益基本没有大的损害。笔者在实践中发现，对于被执行人恶意提出执行异议、执行异议之诉或者对抗法院执行、辱骂法官等，执行法官还会将其限制高消费或列入失信名单，甚至限制被执行人出境。笔者认为，无论是最高人民法院和高级人民法院等的规定都是对于一般案件的指导意见或建议，对于被执行人恶意利用执行异议、执行异议之诉或者抗拒执行的，申请执行人应当积极与执行法官沟通，则应当将其列入失信和限制高消费，甚至拘留等执行措施，不能放任抗拒执行的被执行人。

  根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》中第10条规定了，对提供有效担保的，人民法院可以解除被执行人的限制消费令。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第3条规定，提供了充分有效的担保或者已经查封、扣押、冻结等执行措施的财产足以清偿执行案件的相应债务的，不得以违反财产报告制度、伪造证据或暴力抗拒执行、拒绝履行执行和解协议等理由将被执行人纳入失信名单。由于经济和疫情原因，最近1年，从高层到地方都出台了相应政策或指导意见，规定对于提供了足额担保或者查封、冻结了足额财产的，对被执行人不得列入失信人名单和限制高消费。最高人民法院在2019年12月16日发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第16条规定，被执行人虽然存在有能力而拒不履行生效法律问题确定义务、无正当理由拒不履行和解协议的情况，但是人民法院已经控制其足以清偿债务的财产或申请人申请暂不采取惩戒措施的，不得对被执行人采取纳入失信名单和限制高消费。另外，广东省高级人民法院在2020年11月25日《广东省关于正取掌握纳入失信被执行人名单和限制高消费范围及条件指引》目录第三“六禁止”中明确规定，已经控制财产足够清偿相应执行案件的债务或者担保充分足够偿还相应执行案件债务的，不得以被执行人拒不履行法律文书确认义务、无正当理由拒不履行和解协议的理由对被执行人纳入失信名单或限制高消费。感谢阅读！请多提宝贵建议！

   本文作者：王利平，北京市华城（深圳）律师事务所律师。我们团队专注不良资产和法律顾问。欢迎转发、转载！请注明作者姓名和出处。谢谢！

王 利 平 律 师：138 2880 9636 （深圳）

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